N E W S L E T T E R  T K i W

A R T Y K U Ł Y

 

KATEGORIA: prawo zamówień publicznych

- Zamawiający nie może przerzucić całej odpowiedzialności za uzyskanie niezbędnych zgód i pozwoleń na wykonawcę (maj 2015)

- Zmiany w ustawie Prawo zamówień publicznych – wykluczenie wykonawców w udziale w przetargu (październik 2014)

- Nowelizacja ustawy prawo zamówień publicznych (kwiecień 2014)

- Do zachowania terminu na odwołanie od decyzji przetargowej zamawiającego nie wystarczy złożenie go na poczcie, odwołanie musi fizycznie dotrzeć do adresata (luty 2014)

- Wzmocnienie ochrony praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych (grudzień 2013)

–|–

Zamawiający nie może przerzucić całej odpowiedzialności za uzyskanie niezbędnych zgód i pozwoleń na wykonawcę

Maj 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w dnia 18 maja 2015 roku ogłosiła niezmiernie ważny wyrok (sygn. akt KIO 897/15), dla wykonawców startujących w przetargach o zamówienia publiczne. Wyrok dotyczy przestrzegania przez zamawiających rzetelnego przygotowania opisu zamówienia i przedmiotu umowy.

Stan faktyczny, na kanwie którego wydano ww. wyrok, przedstawiał się następująco: Zamawiający, z województwa kujawsko – pomorskiego, zorganizował przetarg na przebudowę szpitala, w trybie: „zaprojektuj i wybuduj”. Zgodnie z treścią projektu umowy, o wszystkie niezbędne zgody budowlane miał występować wykonawca samodzielnie. W umowie zawarto również klauzulę, zgodnie z której treścią, w razie opóźnień, w tym także wynikających z nieotrzymania przez wykonawcę, w terminie, pozwoleń administracyjnych, wykonawcy groziły wysokie kary umowne. Wykonawca zakwestionował treść klauzuli dotyczącej kary umownej, a KIO w całości uznała zarzuty wykonawcy za zasadne. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że analiza przywołanych postanowień umownych wskazuje, że zamawiający obarczył wykonawcę wyłącznym ryzykiem opóźnienia w uzyskaniu niezbędnych zgód i pozwoleń administracyjnych związanych z realizacją zamówienia. Tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy naruszył w ocenie KIO zasady uczciwości postępowania oraz słuszności kontraktowej i stanowił nadużycie przysługującego zamawiającemu jednostronnego prawa do określania warunków umowy o realizację zamówienia publicznego.

KIO zwróciła uwagę, że o ile co do zasady, zamawiający ma prawo kształtować postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zgodnie z zasadą swobody umów, to jednak musi mieć na uwadze ograniczenia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych, a przede wszystkich szereg obowiązków które ta ustawa nakłada stricte na zamawiającego. Prawo do kształtowania projektu umowy z wykonawcą, w oparciu o zasadę swobody umów nie ma więc charakteru absolutnego i zamawiający nie może w tym zakresie nadużywać swojego prawa. KIO wskazała, że umowy o zamówienia publiczne mają bardzo szczególny charakter, bowiem o ile z jednej strony nie ma regulacji, która znosiłaby wynikającą z kodeksu cywilnego zasadę swobody umów, to z drugiej, to zamawiający narzuca warunki, a wybór przedsiębiorcy najczęściej sprowadza się do tego, czy je akceptuje, czy zrezygnuje ze startu w przetargu.

Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego – tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych – został zrealizowany. Celem zamawiającego powinna być przede wszystkim współpraca z wykonawcą i podejmowanie wspólnych działań umożliwiających szybkie i sprawne zrealizowane umowy. W ocenie KIO przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk i konsekwencji dotyczących zaniechań i działań zamawiającego, nie służy w żaden sposób realizacji celu publicznego.

Izba zajęła również stanowisko, że zamawiający nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego, jasnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzeniem, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszelkie możliwe ryzyka. Takie działanie zamawiającego, połączone dodatkowo ze zbyt krótkim terminem na sporządzenie oferty oraz propozycją wzoru umowy, która jest niejasna i sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, uniemożliwia bowiem rzetelne sporządzenie wyceny. KIO zwróciła uwagę na art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którego treścią zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wobec powyższego, wymagania zamawiającego powinny być opisane w taki sposób, aby każdy wykonawca był w stanie samodzielnie zidentyfikować oczekiwania zamawiającego. Zamawiający ma obowiązek dołożyć wszelkich starań i wykorzystać wszelkie dostępne środki i instrumenty, w celu maksymalnie precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Wycena kosztu wszelkich ryzyk związanych z przedmiotem zamówienia może być niemożliwa właśnie z uwagi na niedokładny opis przedmiotu zamówienia w SIWZ, ergo nie jest możliwe w takim przypadku obliczenie rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia.

(Natalia Mika)

–|–

Zmiany w ustawie Prawo zamówień publicznych – wykluczenie wykonawców w udziale w przetargu

Październik 2014 r.

W dniu 19 października 2014 roku weszła w życie ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Dokonując zmian w ustawie, z jednej strony ustawodawca zrezygnował z kilku regulacji eliminując konkretne przepisy, z drugiej strony wprowadził nowe, nieznane dotąd ustawie rozwiązania i obowiązki stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nowelizacja jest obszerna, poniżej omówienie kilku ważniejszych zmian.

Po pierwsze skreślono przepis określający warunki prowadzenia postępowań w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym (art. 5 ust. 1a). Dodano natomiast art. 5a, który określa zasady udzielenia zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym, o wartości mniejszej niż tzw. progi unijne (określono podstawowe zasady takiego postępowania, a także procedurę publikacji ogłoszeń o takich zamówieniach oraz informacji o udzieleniu zamówienia).

Od 19 października 2014 roku wykonawca będzie musiał wykazać, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli będzie chciał zastrzec ich ujawnienie. Dotychczas wystarczyło, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jedynie zastrzegł, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mogą być udostępniane. Obecnie wykonawca będzie musiał udowodnić, że zastrzeżone przez niego informacje, rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ustawodawca zrezygnował z dwóch przesłanek wykluczenia wykonawców (art. 24), a mianowicie:

  • z wykluczenia wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zobowiązanych do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,
  • z wykluczenia wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego, którym wypowiedział taką umowę albo od umowy z którymi odstąpił, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie, wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy.

W miejsce usuniętych przesłanek ustawodawca wprowadził nową przesłankę, przewidującą, że zamawiający będzie mógł wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. Wykluczenie z tego powodu będzie możliwe tylko w przypadku, gdy zamawiający przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający będzie musiał wykazać, za pomocą dowolnych środków dowodowych, naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych. Wykluczenie wykonawcy z postępowania nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia. Analogicznej zmiany dokonano w odniesieniu do przepisów o zamówieniach w  dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Ustawodawca wprowadził ponadto solidarną odpowiedzialność podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów (wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, finansowego i ekonomicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia) z wykonawcą, za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobów, chyba że podmiot ten nie ponosi winy za nieudostępnienie zasobów (art. 26 ust. 2e).

(Natalia Mika)

–|–

Nowelizacja ustawy prawo zamówień publicznych

Kwiecień 2014 r.

W dniu 16 kwietnia br. weszła w życie ustawa z dnia 14 marca 2014 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2014 r. poz. 423.).

Kluczowe zmiany dotyczą podwyższenia tzw. progu bagatelności po przekroczeniu którego należy stosować przepisy o zamówieniach publicznych. Próg ten wzrósł z 14.000,00 euro do 30.000,00 euro w odniesieniu do wszystkich zamawiających. Natomiast dla instytucji kultury, naukowych i uczelni wzrósł odpowiednio do 134.000,00 i 207.000,00 euro. Ponadto wprowadzono też możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku sprzętu wytwarzanego tylko przez jednego producenta.

 Nowelizacja wprowadziła też nowe kategorie zamówień w stosunku do których nie stosuje się, przy spełnieniu określonych warunków, przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, mianowicie: dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji seryjnej mającej na celu osiągnięcie rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności. Wartość ww. kategorii zamówień musi być niższa niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 207.000,00 tys. euro.

(Natalia Mika)

–|–

Do zachowania terminu na odwołanie od decyzji przetargowej zamawiającego nie wystarczy złożenie go na poczcie, odwołanie musi fizycznie dotrzeć do adresata

Luty 2014 r.

Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 7 lutego 2014 roku, sygn. akt III CZP 90/13 odpowiedział na pytanie prawne zadane przez Sąd Okręgowy w Koszalinie „Czy pięciodniowy termin na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego zostaje przerwany w dniu złożenia przesyłki z odwołaniem w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, czy w dniu dostarczenia tej przesyłki do siedziby KIO?”

Przy składaniu odwołań obowiązywała przez długi czas identyczna zasada jak w całym polskim systemie prawnym, zgodnie z którą nadanie pisma w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, jest równoznaczne z dochowaniem terminu. Sytuacja uległa zmianie z dniem 29 stycznia 2010 roku kiedy weszła w życie nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), która zmieniła przepisy dotyczące wniesienia odwołania. W wyniku nowelizacji usunięto zdanie, że „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go”. Od tego też czasu Krajowa Izba Odwoławcza  zaczęła odrzucać odwołania, które fizycznie dotarły do niej po upływie terminów.

Sąd Najwyższy we wskazanej powyżej Uchwale orzekł, że dzień wysłania odwołania na poczcie nie ma znaczenia, a liczy się doręczenie go do biura Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym Sąd Najwyższy zgodził się z utrwalonym orzecznictwem Izby, zgodnie z którym pismo z odwołaniem musi do niej fizycznie dotrzeć w terminie.

(Natalia Mika)

–|–

Wzmocnienie ochrony praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych

Grudzień 2013 r.

W dniu 24 grudnia 2013 r. wejdzie w życie nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych. Celem przedmiotowej nowelizacji jest przede wszystkim:
1) wzmocnienie bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych;
2) wzmocnienie ochrony słusznych praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych, w szczególności zapewnienie terminowej oraz pełnej wypłaty należnego im wynagrodzenia;
3) ograniczenie ryzyka pojawiania się sporów na linii zamawiający – wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca na etapie realizacji zamówień publicznych.

Przyjęta ustawa jest odpowiedzią na występujące w ramach realizacji zamówień publicznych, coraz częstsze sytuacje nieregulowania należności podwykonawcom zaangażowanym w proces inwestycyjny związany z realizacją zamówień na roboty budowlane. Zgodnie z nową definicją dodaną do ustawy przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. W myśl nowych przepisów wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, a zamawiający zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:
1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych,
2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych – zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.
W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, bądź udzielenie kolejnej zaliczki – w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.

Przepisy dotychczasowe stosuje się do:
– postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej;
– umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy;
– umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia w życie ustawy, w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy.

(Anna Zakrzewska-Skup)